一、引言

2007年的新律师法修改因为牵涉面广、修改力度较大而备受学界瞩目。在此次修改当中，与刑事诉讼密切相关的律师权利义务部分、律师事务所组织结构部分以及一些细节性修改都成为学界乃至社会公众热议的对象，而对于这些修改背后所隐含的律师行业定位的微妙变化却缺乏足够的关注。① 应该说，律师行业定位问题本身应该是律师行业整体规范背后所隐含的一个结论性问题，但是，由于我国独特的政府主导型法治建设进程以及律师行业改革的大背景影响，作为基础性问题的律师行业定位问题又往往会成为我们进行下一步改革的前提和参考背景，因此，在由新律师法修改所引发的剧烈规范变动大背景下，有必要对律师行业定位问题进行相对冷静的考察。

在律师制度和律师理论相对发达的美国职业社会学界，职业自主性问题作为职业社会学的核心问题已经引发了长达数十年的理论争议并形成了相对明晰的理论流派，而作为职业（profession）典型代表之一的律师行业常常成为各种理论流派在这一问题的演练场并取得了相对成熟的理论成果，这些理论成果构成了本文最基础的言说背景。在对这些理论成果进行整理和借鉴的基础上，本文通过以下三个维度来考察律师行业定位问题：在微观维度上，本文主要对新律师法中建构以律师—委托人为中心的基础性关系的努力进行了分析；在中观维度上，新律师法对多元律师事务所组织形式特别是个人律师事务所形式的许可值得关注；而在宏观维度上，律师协会与司法行政机关在律师行业管理权的配置问题则是保障律师职业自主性的体制保障。这三个维度的分析构成了本文的主体部分，也代表了本文从多视角对律师行业定位问题进行整全性观察的努力。在对文本进行观察的基础上，在结论部分，本文将结合律师制度改革脱钩改制的纵向背景对上述三个维度的观察进行进一步的评论。

二、职业自主性理论综述

社会学家涂尔干在《社会分工论》中提出，职业群体是使社会避免因为分工而肢解和破裂从而达至社会团结的重要机制，职业团体为国家和社会之间提供了一种反思性的沟通机制。这一命题要得以成立，其重要的前提在于职业要实现对其自身一定程度的控制，而不是过分依赖于外在的其他主体（如国家）。在这一基础上，现代职业社会学家们围绕着职业自主性问题提出了一系列针锋相对的命题，这些命题大体上可以分为外在视角和内在视角两大类，外在视角着重关注职业与外部主体（包括国家、客户乃至其他社会群体）的关系，而内在视角则从职业对职业工作的控制来入手。基于关注的重点，本文主要介绍职业自主性理论的外部视角。

对职业与外部主体关系最早的经典论述是由英国学者约翰逊来完成的。在《职业与权力》一书中，约翰逊提出，职业的关键在于哪个主体对职业与客户之间的生产—消费关系具有实质性控制。职业的外部关系可以按照这种控制的制度化秩序分为三类：（1）学院式控制（collegigate control），即职业与客户之间的生产—消费关系被职业自身基于职业权威的制度结构来控制；（2）赞助式控制（patronage），即在这一生产—消费关系中客户具有定义他们自身需要与满足这些需要的方式的能力；（3）调解式控制（mediation），即由国家而非生产者或消费者来决定职业行为的内容和对象。在这三种理想类型中，职业、客户和国家分别成为生产—消费关系的控制者。这三种分类为我们理解职业自主性问题提供了重要的分析框架，同时也可以据此认为国家和客户是职业实现自我控制的有力竞争者。沿着这一分类，在职业与客户关系中，海因茨和劳曼在对芝加哥律师业的经典分析中，提出了著名的“客户类型命题”，该命题主张律师业内部不同的法律工作领域的地位很大程度上由该领域所服务的客户的地位所决定。而在国家与职业的关系上，鲁什迈尔（Dietrich Rusechemeyer）和布尔雷奇（Michael Burrage）认为，影响职业—国家关系的关键在于其在现代社会形成的关键时期是如何定型的，并据此将职业—国家关系表述为：如果职业化的过程早于现代国家的理性化过程，则职业相对于国家将具有很强的自主性权力，从而形成参与型（participation）关系；如果现代国家的理性化早于职业的兴起，那么，国家对职业将很可能具有强大的控制，职业的自主性将会大大受到限制，从而形成吸收型（absorption）或者排除型（exclusion）关系。而区分参与型、吸收型和排除型三种类型的标准就在于律师对于国家政治生活的参与度。这种观点实际上将国家与职业关系放入了一个动态的历史进程当中。与此不同的是，职业垄断学派将职业理解为用于组织服务的产出和分配的一种制度设计。以此为出发点，在国家与职业的关系中，国家的角色就是对促成职业垄断，为职业垄断提供各种条件。对于律师行业来说，国家对职业垄断的促进便落脚于律师行业协会身上。因此，对于国家对职业的控制这一命题来说，传统理论提供了三种视角，第一种视角着眼于对生产—消费关系的控制状况，第二种视角着眼于对行业组织的控制状况，第三种视角着眼于纵向历史维度中国家与职业关系的考察。

上述有关职业自主性理论的概述为我们观察中国律师业提供了分析观察的框架，那就是从国家或者客户对职业控制的角度来对职业定位进行一种更深层次的观察，而不是仅仅局限于规范的描述——尽管规范的描述是我们观察的起点。应该说，基于我们国家商务律师发展的集中性和局限性，客户对于整个职业的控制问题并不突出。而改革开放以来一直在进行的脱钩改制这一纵向背景则决定了我们必须将更多的目光转向国家对职业的控制问题上来。因此，下文的关注点主要是对新律师法在这一问题上的规范进行解读并讨论这种规范性努力可能面临的一些挑战。

三、以律师—委托人关系为中心的建构努力

对生产—消费关系的控制第一步是需要将这种关系纳入规范的范围。对于律师行业来说，对生产—消费关系的控制努力就体现在对律师—委托人关系的控制，而要对这种关系进行控制的第一步便是必须将其纳入律师法的规范范围之内。2007年新律师法在第二条当中规定：“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”这条规定的确立标志着新律师法建构以律师—委托人关系为中心的基础性关系的努力。

要理解这种努力，我们必须将该条款置于历史的变迁背景之中来考察。改革开放以来，随着社会形势的不断发展，我们对于律师的整体行业定位也在不断的变化。二十世纪七十年代末期，我国开始了律师业的恢复和重建工作。将律师定位为是国家的法律工作者，其工作单位又是国家单位性质的法律顾问处，其身份自然与国家公务人员相同。因此，律师和委托人之间的关系实际上就是国家与委托人的关系，而不存在具有相对独特性质的律师—委托人关系。二十世纪九十年代，中国共产党党的十四大报告中将法律服务行业定位为作为中介服务的第三产业，既然律师是和其他第三产业行业相同的中介行业，律师业也就不存在独特于别人的律师—委托人关系，律师和委托人之间的关系只需要按照市场经济规则去运作，司法行政机关和律师协会仅仅是通过带有很强道德意味的《律师十要十不准》、《律师职业道德和执业纪律规范》等规范来加以控制。如果说前一阶段的定位代表了国家对于律师与委托人之间的全面控制，那么后一阶段的规范则是国家对于国家对律师与委托人之间关系的全面放松控制，这种在两种极端之间的大幅摇摆实际上体现了我们在这一问题上的试错性心理。进入二十一世纪之后，通过对律师与委托人之间关系的全面放松控制所带来的律师行业商业化问题的反思②，各界对国家如何更好地控制律师与委托人之间关系做了重新的定位。这种重新定位最开始是出现在律师行业规范领域，律师行业规范领域越来越摒弃空洞的道德说教，转而代之以律师和委托人之间关系的具体规范。[6] 本次律师法将律师与委托人之间关系置于律师角色定位的决定性因素，可以说是对上述趋势的一种确认而已。

但是，新律师法对于律师—委托人关系基础性地位的建构也许还更多的停留在规范层面，③ 如果不从具体制度入手进行努力，这一新的修改将更多地停留于一种象征意义。从具体制度上面来说，新律师法目前在以下两个方面还需要做进一步的改进：一是对于律师—委托人关系建立的规范，应该说律师和委托人之间在律师—委托人关系建立的过程中应该遵循什么样的规范在当前新律师法已经有了一些规定，比如第25条对律师—委托人关系建立的形式要件做了规定，第28条至第31条是对律师可以从事业务的范围的规定。但是，对于律师和律师事务所在律师—委托人关系建立所可能发挥的作用，新律师法并未作出规定。换言之，并不是所有属于律师法所规定的执业范围的业务律师都能够从事的，律师和律师事务所在承办业务的过程中实际上受到相当大的限制，特别是对一些所谓重大的敏感性案件。④ 这样一些限制实际上是缺乏法律依据的，在新律师法中无据可循的。因此，要使律师在律师—委托人关系建立过程中发挥职业的控制作用，其首要一点还在于将这种法外做法纳入新律师法的规范之中，使律师和律师事务所明确其在律师—委托人关系建立过程中所能发挥的空间；二是对集中规范律师—委托人的律师行业规范之效力缺乏相应的关照。律师法作为直接专门规范律师业的、效力最高的法律，其所承担的使命在于对与律师行业相关的问题——包括律师行业体制、律师执业形式、律师权利义务等问题——进行整全性规定。新律师法将律师—委托人关系作为律师的本质特征，其反映在新律师法的具体规定上就应该对律师—委托人关系的具体体现进行详细的规范，但是律师法本身作为行业根本法的性质决定了其不可能对律师—委托人关系进行周到细致的规范，而只能将这一任务交由专门规范律师—委托人关系的律师行业规范来完成。与此同时，律师法应该赋予律师行业规范以相应的法律效力，而不是使其成为毫无法律效力的行业约定，因为从某种程度上来说，律师行业规范是律师法对律师—委托人关系进行规范的进一步延伸，它也是广义律师法的重要组成部分。[6] 而新律师法对这一点并未加以相应的规范，这就使得律师—委托人关系作为律师本质特征的第2条规定仅仅停留于象征意义而无法落到具体的制度细节当中。

四、多元化律所组织形式的尝试

对生产—消费关系的控制的第二个层面是对生产主体资格的控制。在律师业中，法律服务的生产主体主要有两个：律师和律师事务所，而国家正是通过控制律师和律师事务所执业资格的准入来实现对其的控制的。在本次新律师法的修改中，对律师执业准入资格的控制尽管有一些修改（第5条、第6条），但并没有大的实质性修改，而在律师事务所执业准入资格上则有着重大突破。因此，本节着重对律师事务所执业准入资格的相关规定作一分析。新律师法对律师事务所执业准入资格的相关规定主要体现在第15条和第16条，这两个条文包含了以下三层修改：一是取消了旧律师法中有关合作制律师事务所这一过渡性形式的规定；二是将所谓的“特殊的普通合伙”形式引入了中国；三是允许个人律师事务所的组织形式。

从总体上来说，本次新律师法可以说从上下两个层面来丰富了我国律师事务所的组织形式。从上层来看，新律师法以美国的有限责任合伙制（LLP）为模板将所谓的“特殊的普通合伙”形式引入了中国。律师事务所的有限责任合伙形式最早出现在美国的得克萨斯州，这种组织形式的最重要特征在于不存在过错行为的合伙人只需要在其个人投资范围内承担合伙律师事务所的侵权责任。有限责任合伙形式律师事务所在美国的出现和兴起是美国大型事务所为了应对由于律师事务所规模扩大、合伙人数量增加所带来的管理困境的一个产物，[7] 这种形式从其发展过程和运作来看都是为了适应大型律师事务所规模发展的需要的。因此，新律师法引入“特殊的普通合伙”实际上也是为了适应中国法律服务市场上律师事务所规模化发展的需要。从下层来看，新律师法允许了个人律师事务所形式，这与“特殊的普通合伙”形式的引入相比更具有普遍性意义。这主要是因为如下两个原因：第一，由于我国过去律师法规定，合伙制律师事务所的合伙人必须由三个合伙人以上组成，这种过于僵化的单一模式使得整个律师事务所的管理成本无形中增加许多，而且在实践中也带来了诸多困境。许多律师——特别是外来流动律师为了规避这一条限制，降低自身的执业成本，以“租赁柜台式”执业模式、挂名合伙等方式来加以规避。个人律师事务所组织形式的放开无疑是对当前混乱的组织形式的一种恰当引导。第二，当前中国法律服务市场的总体格局发展十分不平衡，呈现出城乡发展和东西部发展差异巨大的格局。⑤ 而律师之所以无法进入农村基层地区特别是西部基层地区，除了其他原因之外，一个重要因素的就是我国原来对律师事务所组织形式的规定不允许个人执业，而在许多基层地区的法律服务市场容量又根本无法支撑起一个三人以上的律师事务所，这就使得许多律师根本无法在基层地区扎根。而个人律师事务所的引入无疑为降低法律服务成本，使法律服务能够更加深入地进入中国基层地区提供了重要的契机。

因此，本次律师法在律师事务所组织形式方面的突破性规定无疑是具有重要意义的，这种意义可以从两个方面来理解。第一，从职业自主性角度来看，本次修改无疑是国家对于生产—消费关系中生产者准入资格的松绑，国家将律师事务所准入资格的控制权更多的交由律师个人来决定。第二，此次律师法将特殊的普通合伙和个人律师事务所两种形式引入，而将合作制律师事务所剔除出去，从而使我国当前律师事务所组织形式由原来的体制性分类转向规模性分类。按照旧的律师法规定，我国律师事务所主要分为合伙制、合作制和国资所三种组织形式。这种划分方式完全是以律师事务所的所有制方式为标准的，带有很深的转轨痕迹。这种划分方式的缺陷在于未能完全反映出法律服务市场的特点，它将所有的非公律师事务所都纳入合伙制律师事务所中从而未能对规模不同的律师事务所进行有效的划分，也因此带来了律师事务所宏观管理上的诸多问题。⑥ 而根据新律师法规定，尽管当前还存在国资律师事务所，但是在法律服务市场上，律师事务所的组织形式则主要按照律师事务所规模来进行划分，而律师事务所的规模很大程度上与律师事务所的业务范围是相关的——尽管并不完全一致，这就使得当前律师事务所组织形式分类方式更多关照到律师事务所本身的规模、业务性质等内容，从而也就更能反映出律师事务所和律师业自身的特点。但是，对这种新的律师事务所组织形式多元模式的认同必须有所限定，因为无论从国外经验还是从制度本身来看，这种新的多元模式都是有潜在风险的。就特殊的普通合伙而言，无过错的合伙人仅需要以其出资来承担投资风险固然对律师事务所的规模化经营大有裨益，但是此一制度设计潜含着将执业风险转嫁给整个社会的公共成本。[7] 而对于个人律师事务所组织形式而言，该种形式也存在一种缺陷：一是抵抗执业风险的能力非常弱小，这一缺陷的应对之道只能是培育发达的不当执业保险制度，这恐怕也是我们在未来需要去防范的。因此，国家对于生产—消费关系中生产者准入资格的松绑并不意味着国家能够在此一方面能够全面放开，如何创造必要的制度环境来发挥这种新的多元组织形式模式的长处而避免其短处已经成为当前迫在眉睫的问题了。⑦

五、两结合体制下的律师行业管理

对职业和国家之间关系的最后一个维度着眼于从律师协会与司法行政机关之间关系来加以考察。与我国律师业发展历程一样，我国律师协会发展的历史还相当短暂。1986年7月，第一次全国律师大会在北京举行，通过了《中华全国律师协会章程》并正式成立中华全国律师协会。律师协会的成立在当时是一种自上而下的推动结果。1993年，在《司法部关于深化律师工作改革的方案》中提出：“从我国的国情和律师工作的实际出发，建立司法行政机关的行政管理与律师协会行业管理相结合的管理体制。经过一段时间的实践后，逐步向司法行政机关宏观管理下的律师协会行业管理体制过渡。”这一方案成为我国律师业实行司法行政机关的行政管理与律师协会行业管理相结合两结合管理体制的基本指导意见。在1995年召开的第三次全国律师代表大会上，选举出了全部由执业律师组成的理事会，会长、副会长、常务理事全部由理事会产生。2003年，深圳律协首次由律师选举出全国首位地方律协会长。这些标志性事件反映了我国在两结合行业管理体制方面所进行的探索。

经过十多年的发展，我国在两结合管理体制方面有了一些新的进展，这些进展也在此次律师法修订中得到一定程度的反映。从整体上来说，新律师法在两结合管理体制上的进展主要体现在纵横两个方向：从横向来看，司法行政管理系统和律师协会系统在行业管理分工上出现了一些变化。1993年的《司法部关于深化律师工作改革的方案》对司法行政部门管理和律师协会管理做了一个分工（参见表二），这个分工的总体原则是由司法行政管理来承担宏观的政策制定、律师和律师事务所的准入和退出以及组织建设和思想政治工作，而律协的主要任务是进行行业培训、交流、管理等工作。应该说，新律师法从整体上重申了司法行政机关对律师业的管理监督权（第4条），但在一些制度细节上体现了司法行政机关和律师协会在管理权分配上的微妙变化（第46条）：1、增加了对实习人员的考核权，这一点实际上是律协分享执业律师资格审批权的体现（第6条）；2、增加了制定行业规范和惩戒规则权；3、受理对律师的投诉和举报等。加上一些地方律协已经享有的注册审批权，可以说相比于1993年所确立的权力分配格局来看，律师协会在律师行业的管理权上的确有了一定的扩展。

从纵向角度来看，新律师法的一个重要修改在于相对明确提出了各级司法行政机关和各级律师协会之间的一些分工：在司法行政机关方面主要包括省级司法行政机关和地区司法行政机关在律师惩戒权、资格申请受理和资格审批权方面的分配；在律师协会方面主要是全国律协将地方律师协会章程的制定权下放给地方律协。就律师协会系统章程制定权的下放这一点而言，可以说是地方律师协会民主化建设所带来的必然产物。律师协会章程是律师协会民主自治的根本性纲领，是协会成员的公共契约，其当然应该由律师协会成员自身来制定。但是，这样说的一个前提是律师协会已经建立了较为成熟的民主决策机制，而这正是各级地方律师协会多年来着力的一个方向。

表二两结合分工一览表
司法行政机关 律师协会
1、制定律师行业发展规划，起草和制定有关律师1、总结律师工作经验，指导律师开展业务工作；
工作的法律草案、法规草案和规章制度；2、组织律师的专业培训；
2、批准律师事务所及其分支机构的设立；3、维护律师的合法权益；
3、负责律师资格的授予与撤销；4、开展律师的职业道德教育，对律师
4、负责执业律师的年检注册登记； 遵守执业纪律的状况进行监督检查；
5、加强律师机构的组织建设和思想政治工作。5、按照国家有关规定，组织与外国、境外民间团体的交流活动。

上述分析表明了新律师法在律师行业管理的两结合体制方面也做了一些努力，从整体上来看的确在按照1993年确立的“逐步向司法行政机关宏观管理下的律师协会行业管理体制过渡”的方向前行，尽管还远未达到目的地。诚如垄断学派所主张的，国家对于职业的重要意义在于促进职业垄断，而职业垄断的重要步骤便是对职业准入、职业生产等方面进行控制，具体到律师行业领域，便是要对律师行业的准入退出、律师服务质量进行控制。[4] 从这个角度来看，新律师法在行业准入、行业惩戒等方面的一些松动的确促进了律师协会对律师业的整体控制，尽管这还仅仅处于萌芽状态。而要使律师协会在律师行业管理发挥更大的作用，律师协会的民主化建设的完善应该作为前提条件。因为律师行业自治的理论基础在于律师所提供的法律服务是非常复杂的，由于信息不对称和其他一系列问题的存在，政府本身无法有效地监管法律职业，而只能依赖于律师业自身的民主管理。[9] 应该说，基于各个地方社会经济发展和律师业发展的差异，我国在律师业民主进程方面出现了一种不平衡的格局：在一些经济较发达、律师业发展速度较快的地方已经实现了司法行政机关和律师协会的全面分离，⑧ 而且实现了律协领导人的民主选举，如北京、深圳。而在一些经济欠发达、律师业发展相对发展缓慢的地区，律师协会和司法行政机关往往还是由一套班子组成。而我国当前在律师业民主进程方面还存在两大问题：一是如何实现司法行政机关和律师协会之间的真正脱钩，从而实现律师协会对行业管理的民主自治，这恐怕是我国大部分地方律师业所面临的问题。由于传统管理体制的制约，司法行政机关在各个方面都对律师协会渗透着深刻的影响，最近发生在宁夏的律协选举风波恰恰是这种影响的一种反映。⑨ 另一个问题则是如何实现律师协会内部的民主化决策机制，这一问题主要发生在那些司法行政机关和律师协会相对分离的地区。在司法行政机关和律师协会脱钩改制之后，律师协会能否以民主化决策方式来实现相对于司法行政机关管理更为优越的行业管理，这一问题的解决有赖于律师协会内部民主化决策机制、完善的监督机制的建立。如果不能很好地解决这一问题，律师行业管理很有可能“刚出虎穴，又入狼窝”，这一点在前几年发生的深圳律协风波中得到很好的凸显。⑩

六、结语

上文已经从律师—委托人关系的建立、律师事务所组织形式多元化模式和两结合体制的进展三个维度讨论了新律师法的进展，而连接这三个维度的则是从律师的职业自主性去考量。职业自主性作为职业社会学的核心概念之一为我们考察中国律师业从上世纪八十年代便已经开始的脱钩改制进程提供了理论工具。应该说，本次律师法修改在职业自主性方面特别是在职业相对独立于国家控制方面有了较大的进展，这一点在律师业的多个层面上均有所体现。但是，职业自主性并不是一个完全理想的境界，律师业要使其在职业自主性领域的进展发挥完全的效用还需要从一系列制度环境和配套措施入手。脱钩改制事业犹如从此岸世界迈向彼岸世界的征程，在这一征程中，以律师法为代表的行业性规范只有更好地互相融合并创造出优越的制度环境方能将我们带至彼岸的化境！

出处:《西部法学评论》(兰州)2008年4期